传播艾滋病算不算故意杀人？

前段时间，网上有段视频广泛流传：某男子明知自己是艾滋病患者，却没有采取保护措施就和一名女性发生了关系。女子知情后，绝望痛哭。此事引发了网络公愤，有人发起了对该男子的人肉行动，认为应当以故意杀人罪追究其刑事责任。

按照法律规定，这种行为当然不构成故意杀人罪，因为艾滋病并不能即刻致人死亡。但在司法实践中，对此案件应当如何定性，还是值得推敲。

刑法第三百六十条规定了传播性病罪，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”艾滋病当然是一种严重性病，但本罪的适用条件必须是在卖淫嫖娼过程中，而大多数传播艾滋病的案件都并非发生在这种特定的活动中。

为了定分止争，两高2017年7月发布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《卖淫解释》），该解释首先明确了艾滋病是一种严重的性病，“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。”

同时，《卖淫解释》将致使他人感染艾滋病评价为刑法中“重伤”。由于故意伤害致人重伤的量刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，较之传播性病罪为重，因此司法解释认为明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼致使他人感染艾滋病病毒的，应当以故意伤害罪定罪量刑。同时，对于发生在卖淫嫖娼场合以外的故意传播艾滋病毒（“明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的” ）致使他人感染艾滋病的，也应以故意伤害罪（重伤）追究刑事责任。

但是，司法解释显然回避了一个更为常见的问题，那就是在卖淫嫖娼场合以外故意传播艾滋病，但对方却没有感染艾滋病，对此情况应当如何处理，司法实践中仍然存在争议。

有人认为这种行为可以强奸罪论处，理由是隐瞒疾病是对他人的欺骗，如果被害人知道真实情况，显然不会同意和行为人发生关系。但是这种观点并不恰当。

欺骗强奸一般仅限于冒充丈夫与女性发生性关系，这种行为之所以构成强奸，是因为在经验法则上，婚姻关系会高概率地导致性行为的发生。但身体健康并非发生性行为实质根据，同样的例子还有冒充有钱人，冒充明星等等欺骗，这些欺骗在法律上都不认为与性行为有高概率的因果联系，因此不能排除女方对性行为同意的有效性。

1994年美国有一个案例（People v.Hough），被告人与女方的情人是孪生兄弟，于是冒充女方男友与之发生性行为，一审判被告人成立强奸，但二审推翻了原判。理由是从法律要倡导的价值立场来看，只有夫妻之间的性行为才具有高概率的联系，在法律中并不认为恋人关系与性行为有高概率的因果关系。

因此，还是只能将传播性病行为理解为一种伤害行为。但在我国的司法实践中，伤害未遂一般是不处理的。认定故意伤害罪，必须有轻伤以上的鉴定结论。但如果被害人没有感染艾滋病，这很难以故意伤害罪立案处理。

然而，存在并不意味着合理。从刑法理论来看，既然《卖淫解释》将致使他人感染艾滋病规定为重伤，那么以重伤他人的心态传播艾滋病的行为就没有理由不受处理，否则法律的公正性必将大打折扣，法律也就很难获得民众的尊重。

因此， 对于在卖淫嫖娼场合外的故意传播艾滋病的行为，如果被害人感染艾滋病，自然应该论以故意伤害致人重伤的既遂犯，在三年以上十年以下有期徒刑中量刑。但如果被害人没有感染艾滋病，则应该以故意伤害致人重伤的未遂论处，比照既遂犯从轻或减轻处罚。惟此，方能体现法律的尊严。

但是， 法律只是治理社会问题的最后手段。幻想着用法律来解决一切社会问题，只是一种愚蠢的自负。

最新数据显示，我国艾滋病毒携带者超过82万人，仅今年第二季度就新增病例4万人。主要传播渠道为性传播，尤其是在同性恋人群中。

艾滋病不是犯罪，但往往被视为罪恶。于是许多患者和携带者选择隐瞒，而这又进一步增加了防治的难度。上周四是感恩节，一位朋友对我说，感恩与快乐成正比，感恩越多快乐也越多。如果这个说法是正确的，那么仇恨也与痛苦成正比，越仇恨越痛苦，越痛苦越仇恨。如此这般，冰冻三尺。

阿瑟•阿什是美国网球历史上第一位黑人冠军，曾三次获得大满贯冠军、两度排名世界第一。他在一次输血时感染了艾滋病。对于他的遭遇，许多人深表同情，责怪上天不公。但阿瑟•阿什非常感恩自己能从亿万人中脱颖而出，取得如此大的成就，因此他以从容的心态看待自己的疾病，他说：“知今，我身患绝症，我不怨天，也不怪自己；因为我知道有些事人无法左右，当不幸来临时，我们只能面对。”

阿瑟•阿什的感恩与从容的心态让我们感动，但这种心态一定离不开社会对疾病的接纳。

但在今日的中国，对艾滋病人的接纳还是一个非常奢侈的话题。一年一次对艾滋病人的关心如同走秀。人们对于疾病总是有一种本能的恐惧，不要说艾滋病，甚至乙肝病毒携带者、白血病等等都在社会中备受歧视，前不久还有白血病孩子入学被拒的报道。在这样一种背景下，艾滋病患也就很难走出歧视和仇恨的苦毒。

社会的文明程度在很大程度上体现为对弱者的尊重，即便你跌入谷底，社会也会为你提供基本的保障。话虽如此，同理心却始终是人们匮乏的一种品质。

如果说有什么疾病带有和艾滋病一样的污名，那就是历史上的麻风病了。1999 年电影《莫洛凯岛:戴梅恩神父的故事》（Molokai: The Story of Father Damien）讲述了一个真实的故事。1873年，达米盎神父自愿前往麻风病患者聚居的莫洛凯岛。那个时代麻风病没有治愈可能，这项使命是有去无回。达米盎和麻风病人住在岛上，治疗护理和安慰麻风病人，安葬死者。他还在岛上建造和修缮房子，建立学校，推动岛上的法制建设。11 年后，他感染上麻风病，但他更加努力地工作，完成整个莫洛凯岛的社区建设，直到1889年4月15日于岛上辞世。

艾滋病学名是人类免疫缺陷病毒，它会逐渐摧毁人类的免疫系统，当免疫系统彻底失灵，一个微小疾病就可能终结患者的生命。一个社会同样需要免疫系统去对抗罪恶，而法律可能只是其中微不足道的一个环节。

至于每个个体，如果我们无法真正地接纳弱者，这不也是我们道德上的免疫缺陷吗？

富兰克林·罗斯福说：“我们唯一应该恐惧的就是恐惧本身。” 法律当然应该严厉地打击故意传播艾滋病的行为，但刑罚本身并不能防止疾病的传播，对于我们的社会而言，或许更重要的是走出对艾滋病的恐惧、偏见与歧视。

本文原载《澎湃新闻》法治的细节栏目